Il giorno 24 Gennaio u.s. ho partecipato, a Roma, ad un seminario di formazione sul tema:
“Le novità del correttivo al codice dei contratti pubblici”
tenuto, magistralmente, da:
1) Luigi Carbone Presidente di Sezione del Consiglio di Stato
Coordinatore della Commissione speciale del Consiglio di Stato per la redazione del nuovo codice
2) Francesco Caringella Presidente di Sezione del Consiglio di Stato
Componente della Commissione speciale per la Riforma del Codice dei contratti pubblici
3) Gianluca Rovelli Consigliere di Stato
Componente della Commissione speciale per la Riforma del Codice dei contratti pubblici
4) Francesco Mascia Avvocato Cassazionista – Esperto in contrattualistica pubblica
È fondamentale evidenziare che il Decreto Leg.vo 209/2024 è chiamato a cucire le lacune presentate dal Codice degli Appalti Pubblici – Decreto Legislativo 36/223. La ratio ispiratrice del correttivo è quella di precisare, chiarire e avviare cospicue modifiche su articoli che presentavano criticità applicative, in modo da rilanciare gli investimenti pubblici anche nella fase successiva all’attuazione del PNRR.
Durante l’incontro sono stati esaminati i principali articoli del “correttivo”, alcuni dei quali non rientranti sistematicamente nelle attività negoziali svolte dalle II.SS.
Tra le modifiche apportate, che coinvolgono le Scuole, si possono evidenziare:
Fasi delle procedure di affidamento
L’articolo 17 evidenzia la fase pubblicistica della gara, sottolineando che le stazioni appaltanti “procedono alla pubblicazione dei documenti inziali di gara”.
Scompare l’aggiudicazione provvisoria, sostituita da una proposta di aggiudicazione che rappresenta l’atto terminale della procedura, ma non il presupposto del contratto. Infatti, in caso di assenza di aggiudicazione, il contratto stipulato non è nullo, ma può essere dichiarato inefficace in caso di contenzioso.
Affidamento diretto
Viene sottolineato che si tratta di un’attività de-procedimentalizzata e, quindi, anche la consultazione di più operatori, non la trasforma in gara ufficiosa.
Pertanto, anche quando vengono consultati più operatori economici, non devono essere inserite, negli atti, delle regole vincolanti, scadenze sincrone o criteri di valutazione che potrebbero mascherare una vera e propria gara.
Si consiglia di non prevedere una scadenza univoca per la presentazione dei preventivi poiché la stazione appaltante non deve confrontarli tra di loro, ma verificare quale di essi è più idoneo al soddisfacimento del bisogno della stazione appaltante.
È stata posta la domanda in merito alla pubblicazione di una “manifestazione di interesse” per individuare gli operatori da consultare nell’ambito di una procedura di affidamento diretto. Rispetto a tale pratica è stato evidenziato il massimo disappunto. Essa non deve essere utilizzata per l’affidamento diretto perché rappresenta, appunto una procedimentalizzazione, con tutti gli obblighi che questo comporta, compresi quelli di pubblicità sulla Banca Nazionale dei Contratti Pubblici…. Si evidenzia, dunque, che non si potrà più mettere in atto in affidamento diretto, ma una vera e propria procedura con tutti gli adempimenti che questo comporta.
È tornata la domanda amletica affidamento diretto obbligo o opportunità? In base alla lettura analitica del codice, appare come un obbligo. Poi è intervenuto il parere MIT 2577 del 03.06.2024 che, in risposta ad uno specifico quesito, ha affermato che le stazioni appaltanti hanno la facoltà di acquisire lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata anche entro le fasce di importo per le quali è previsto l’affidamento diretto purché venga garantita l’applicazione del principio del risultato, ferma restando la necessità di motivare adeguatamente la decisione di adottare una procedura negoziata in luogo dell’affidamento diretto anche in considerazione dell’allungamento dei tempi di conclusione del procedimento derivanti da tale scelta; ma esso rimane un parere, appunto.
PRINCIPIO DI ROTAZIONE DEGLI AFFIDAMENTI
Il correttivo, al comma 4 del nuovo articolo 49, dettaglia quali i possibili “casi motivati” per la deroga al principio di rotazione.
Infatti, è possibile derogare in presenza, contemporanea, dei seguenti elementi:
- Struttura del mercato
- Effettiva assenza di alternative
- Verifica accurata esecuzione del precedente contratto
- Qualità della prestazione resa
Le 4 motivazioni devono essere presenti contemporaneamente, anche se la struttura del mercato e l’assenza di alternative devono essere intese in “senso relativo” ovvero rapportate al raggiungimento di uno specifico obiettivo (es. affidamento di un servizio di supporto alunni D.A., rappresenta un’ attività molto specifica per la quale, al di là della struttura del mercato, non appare opportuno l’applicazione del principio di rotazione che porterebbe portare all’individuazione di soggetti diversi e l’avvicendamento potrebbe disorientare l’alunno).
La medesima deroga potrebbe valere per l’affidamento di servizi tecnici o di supporto al RUP, la cui rotazione potrebbe mettere a repentaglio la realizzazione di un progetto/attività.
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO
Il correttivo torna sull’obbligo delle stazioni appaltanti di pubblicare l’avvio della consultazione sul proprio sito e sulla BNCP in caso di procedure negoziate che prevedono l’invito di 5/10 operatori economici. Una sorta di pre-avviso che deve essere pubblicato per ragioni di trasparenza.
CLAUSOLE SOCIALI dei bandi di gara, degli avvisi e degli inviti e criteri di sostenibilità energetica e ambientale.
È fondamentale evidenziare che gli obblighi previsti all’articolo 57 riguardino le “gare” e non gli affidamenti diretti.
Il correttivo ha rafforzato l’obbligo di inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, di specifiche clausole sociali atte a:
- garantire opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto alla tipologia di intervento con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio
- garantire l’applicazione dei CCNL nazionali e territoriali di settore.
Il Decreto Legislativo 209/2024 se da un lato rafforza l’obbligo di inserimento nei documenti di gara di tali clausole, dall’altro prevede la possibilità che le stazioni appaltanti possano inserire, in aggiunta, anche elementi premiali in riferimento alle garanzie sopra descritte.
Gli operatori economici devono inserire apposite dichiarazioni tra la documentazione amministrativa.
Il Consiglio di Stato, sez. V, con decisione n. 26 del 3 gennaio 2025, n. 26, ha però evidenziato che la mancanza o non complete dichiarazioni da parte dell’operatore economico, non comportano l’esclusione dalla gara, ma l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, ritenendo che la documentazione non fosse strettamente correlata all’offerta. Occorre, anche tener presente che, comunque, l’operatore economico è tenuto ad onorare le dichiarazioni in fase esecutiva.
ACCORDO DI COLLABORAZIONE
È adottata una disciplina di carattere generale all’istituto dell’accordo di collaborazione.
Si tratta di un accordo plurilaterale che non integra il contratto di appalto o di sub-appalto, ma viene utilizzato per regolare le interrelazioni dei vari rapporti tra i soggetti che operano nell’esecuzione per il raggiungimento del risultato.
A tale modifica si è opposto, senza esito, il Consiglio di Stato, poiché riteneva che l’accordo potesse alterare gli obblighi contrattuali.
In particolare, tale accordo viene stipulato dall’appaltatore con tutte le parti coinvolte in modo significativo nell’esecuzione del contratto (in primo luogo, subappaltatori e subcontraenti, ma anche fornitori rilevanti), e con il coinvolgimento eventuale anche delle pubbliche amministrazioni che partecipano alla fase approvativa dell’opera, nel caso di appalti di lavori.
Tali accordi NON SONO OBBLIGATORI, ma se redatti, vanno censiti nella Banca dei Contratti Pubblici.
Questi i principali elementi trattati nel corso del convegno.
L’Anquap si propone di organizzare uno specifico seminario, con la presenza di Consiglieri di Stato, per approfondire, in modo analitico, le problematiche relative ai contratti:
a) servizi per la realizzazione delle visite e viaggi di istruzione
b) contratti di concessione.
Lì, 28.01.2025
IL VICE PRESIDENTE
RESPONSABILE UFFICIO CONTABILITÀ
Alfonsina Montefusco
