SEMINARIO DEL 15/4/2025 CON IL PRESIDENTE V° SEZIONE CONSIGLIO DI STATO

FRANCESCO CARINGELLA E ALCUNI PARLAMENTARI

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI E SUCCESSIVO CORRETTIVO

Documento su tematiche di interesse per le scuole

In occasione dell’odierno seminario presentiamo questo documento su alcune tematiche di specifico interesse che riguardano le istituzioni scolastiche.

In premessa ci sembra opportuno ricordare che “gli istituti e scuole di ogni ordine e grado” appartengono al variegato e complesso sistema delle amministrazioni pubbliche e che per disposizioni di legge e conseguenti regolamenti (art.21 Legge 59/1997, DPR 275/1999 e DI 129/2018) le scuole sono dotate di personalità giuridica, sono espressione di autonomia funzionale e hanno “piena capacità ed autonomia negoziale” per l’acquisto di beni e servizi, a volte anche per la realizzazione di lavori.

L’attività negoziale è svolta dal dirigente scolastico - legale rappresentante - che si avvale dell’attività istruttoria del Direttore dei servizi generali e amministrativi. Il dirigente può delegare lo svolgimento di singole attività negoziali al direttore o a uno dei docenti individuato come collaboratore.

La disciplina dell’attività negoziale è contenuta nel Tirolo V del già citato D.I. 28 agosto 2018 - ancora in vigore - che è precedente al D. Lgs. 36/2023 come modificato dal D. Lgs. 209/2024.

Il mancato adeguamento del regolamento di contabilità al nuovo codice dei contratti pubblici genera alcune criticità e vincoli sulla capacità e autonomia negoziale delle istituzioni scolastiche, con particolare riferimento alla possibilità per le stesse di acquisire la condizione di stazioni appaltanti qualificate, alle soglie comunitarie, alle visite guidate e ai viaggi di istruzione, alle concessioni per distributori automatici e bar-buvette.

Di seguito, in sintesi, gli aspetti più rilevanti.

Soglie comunitarie

L’articolo 14 del Codice dei contratti fonda l’applicazione delle soglie di rilevanza europea anche sulla distinzione tra autorità governative centrali e autorità governative sub-centrali.

Vengono definite autorità governative centrali la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri e la Consip S.p.A. tutte le volte in cui agisce come centrale di committenza per le amministrazioni centrali.

Le autorità governative sub-centrali, in via residuale, come i soggetti che non fanno parte delle autorità governative dello Stato.

Medesimo concetto viene ripreso nell’articolo 1 dell’allegato I.1, collegato all’articolo 13, comma 1 del Codice stesso, il quale definisce i soggetti, i contratti, le procedure e gli strumenti degli appalti.

Alla lettera c) indica analiticamente le amministrazioni centrali: Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministeri etc… etc….

Alla lettera d) indica come amministrazioni sub-centrali tutte le pubbliche amministrazioni diverse dalle amministrazioni centrali di cui alla lettera c).

Le istituzioni scolastiche, la cui qualificazione giuridica è stata riassunta in premessa, non sono articolazioni del Ministero dell’Istruzione e del Merito, e, quindi, non possono essere considerate autorità governativa centrale.

Riteniamo corretta questa interpretazione, ancorché il Ministero dell’Istruzione e del Merito in alcune sue prese di posizione abbia individuato “quale soglia comunitaria rilevante per le Istituzioni Scolastiche ai fini dell’affidamento di appalti pubblici di forniture e di servizi, la soglia di minore entità, pari ad € 143.000,00 IVA esclusa, individuata dalla normativa con riferimento alle autorità governative centrali, in luogo della soglia di maggiore importo pari ad € 221.000,00 IVA esclusa prevista per le amministrazioni diverse dalle autorità governative centrali”.

Visite e viaggi di istruzione

Le visite guidate sono definite come un’esperienza pratica che integra l'insegnamento teorico ed un'iniziativa complementare all'attività curricolare. 

I viaggi di istruzione sono definiti come un'iniziativa complementare all'attività curricolare ed un'esperienza che mira a approfondire le conoscenze acquisite in classe.

Partendo da questi assunti, ogni visita/viaggio è da considerarsi come “un’esperienza complementare all’attività curriculare” specifica, oppure da ricondurre a delle mere categorie merceologiche (CPV), codice che tende ad uniformare e standardizzare l’oggetto della gara?

Se si tiene conto della specificità, le II.SS. potrebbero svolgere singole procedure per ogni attività complementare, in caso contrario, dovrebbero confluire in lotti di un’unica procedura, con un enorme appesantimento amministrativo e con il rischio di non riuscire ad individuare alcun operatore economico.

Ma, quanto la prima scelta può esporre l’II.SS. ad un rischio di frazionamento artificioso dell’appalto?

Il MIMS ha sottolineato che l’artificioso frazionamento degli appalti, si configura quando prestazioni omogenee vengono artificiosamente suddivise allo specifico fine di eludere la disciplina del Codice degli appalti, per ottenere appalti di minor valore tali da poter astrattamente essere aggiudicati con procedure meno competitive, in sfregio al principio di concorrenza.

Anche il Consiglio di Stato, con sentenza 4792/2023 ha stabilito che il frazionamento costituisce soluzione in ipotesi percorribile ma a condizione di rendere una adeguata motivazione giustificatrice del frazionamento stesso.

Il comma 6 dell’articolo 14 del codice evidenzia, tra l’altro, che un appalto non può essere frazionato per evitare l’applicazione delle norme del codice, tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino.

A nostro parere la definizione delle visite guidate e dei viaggi di istruzione come esperienza complementare all’attività curriculare può essere una corretta giustificazione rispetto al frazionamento dell’appalto; tesi giuridicamente sostenibile.

Contratti di concessione con riferimento a distributori automatici e bar-buvette.

Da molto tempo ormai nei locali scolastici sono presenti servizi di distributori automatici e bar-buvette con soddisfazione sia degli alunni che del personale. L’onere di fornire locali scolastici rientra nelle competenze dei Comuni (per il primo ciclo) e delle Province o Città Metropolitane (per il secondo ciclo). Ne deriva che la titolarità a “dare in concessione”, è degli Enti citati che, nella stragrande maggioranza dei casi, non provvedono in tal senso, ribaltando l’onere dell’intera procedura e, spesso, anche del contratto, in capo alle Scuole.

Fatta questa dovuta premessa, il nuovo codice all’art. 187 stabilisce che “Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Resta ferma la facoltà per l’ente concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II”:

Sintetizzando:

¨     L’affidamento diretto non è previsto

¨     L’amministrazione è obbligata a svolgere indagini di mercato e procedure negoziate previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici (come comportarsi se non si riescono a trovare i 10 operatori?)

¨     In alternativa, la Scuola può utilizzare le procedure ordinarie di gara previste dal Titolo II (ancora peggio)

¨     spesso le II.SS. sono prive di qualificazione SF2 (necessaria sopra i 140.000,00 €) e non hanno personale tecnico-amministrativo sufficiente a reggere la gestione di procedure di affidamento complesse.

Inoltre, è da evidenziare che il divieto di affidamento diretto e la procedura con almeno 10 operatori non garantiscono tempestività, creano sovraccarico amministrativo e non valorizzano la capacità dell’ente di individuare la soluzione migliore in tempi brevi, specie in contesti di servizi standardizzati e locali, in palese contrasto con quelli che sono i principi cardine del codice stesso (risultato e fiducia).

âœÂï¸Â Proposta

Per superare questa situazione e riallineare il sistema ai principi del Codice, si propone:

âœ... l’introduzione dell’affidamento diretto per le concessioni sotto soglia, almeno fino a 140.000,00 €;

âœ... la modifica dell’art. 5, comma 5, dell’Allegato II.4: elevare da 140.000,00 € a 500.000,00 € la soglia oltre la quale è richiesta la qualificazione SF2 per la progettazione, affidamento ed esecuzione di concessioni.

CODICE APPALTI e D.I. 129/2018

Nel sottolineare che sarebbe ormai più che opportuna una revisione del Regolamento che risale al 2018, in tale occasione si potrebbe porre una maggiore attenzione all’attuazione del principio di autonomia scolastica, rivedendo la disciplina e le modalità di gestione dell’attività negoziale (TITOLO V - ATTIVITÀ NEGOZIALE - Articolo 43 - Capacità ed autonomia negoziale) prevedendo:

Tali modifiche consentirebbero di:

âœ...Dare attuazione all’art. 1, comma 143 della Legge 107/2015;

âœ... Semplificare l’attività contrattuale delle scuole per servizi essenziali e ricorrenti;

âœ... Allineare le regole operative scolastiche ai principi del Codice dei contratti (artt. 1 e 2);

âœ... Evitare blocchi gestionali causati dall’obbligo di qualificazione SF2 per importi modesti;

âœ... Garantire continuità, efficienza e tempestività nei servizi destinati alla comunità scolastica

Il presente documento, che è stato predisposto con in collaborazione con i Vice Presidenti Alfonsina Montefusco e Marco Santini, viene posto all’attenzione dei competenti uffici del Ministero dell’Istruzione e del Merito per auspicabili confronti e approfondimenti.

Lì, 15.04.2025

IL PRESIDENTE

Giorgio Germani